上訴人(原審原告)：威海市昌盛水產有限公司。
　　上訴人(原審被告)：寧波經濟技術開發區龍盛航運有限公司。

二、基本案情

　　1995年1月1日，威海市環翠區人民政府向威海市昌盛水產有限公司(以下簡稱昌盛公司)核發淺海水域和灘涂增值、養殖使用證(編號049)，確定：2960畝淺海灘涂由昌盛公司使用，使用期限十年，增值、養殖品種為貝類、藻類。但該養殖區設立前后至事故發生時，威海市環翠區人民政府從未申請發布航行通告，昌盛公司在實施養殖行為的前后未申請發布航行通告也未在養殖區四周設置警示標志。

　　寧波經濟技術開發區龍盛航運有限公司(以下簡稱龍盛公司)所屬“東方3”輪，船長136米，寬22.6米，總噸位9964噸，適航證書等均處于有效狀態。2001年1月1日，該輪自寧波起航駛往天津港的過程中，途經威海港附近海域，于當日晚間進入昌盛公司所屬養殖區。據該船航海日志記載：1月1日1600時，船位37°29′09″N ，122°36′09″E，航向270°，陰天、疾風、大浪；1630時開啟航行燈；1638時通知機艙換油；1714時主機備車；1732時左錨下一節甲板；1817時續松錨至七節甲板，錨位37°25′95″N ，122°22′59″E，因于1730時左右主機突然停車，檢查原因；2000時錨位37°25′970″N 122°22′56″E；2400時錨位37°25′95″N 122°22′59″E；1月4日0400時，錨位37°26′60″N ，122°22′76″E；0856時出海帶養殖區。

　　2001年1月4日，昌盛公司申請威海海事局聘請專家對本次養殖損害現場勘驗并評估損失，對此，龍盛公司表示認可。2001年1月6日，受威海海事局指派，鑒定人崔競進、宮慶禮會同威海海事局有關人員赴海事現場，對養殖區情況進行了勘驗調查。2001年2月16日，鑒定人出具了《“東方3”輪進入威海市泊于養殖區造成海損的勘驗鑒定報告》。確定，昌盛公司養殖區受損數量613排，其中海帶、成貝混養94排，海帶、貝苗混養499排，海帶、鮑魚混養20排，養殖損失共計2322765.26元。

　　威海市氣象局出具《環翠區2001年1月1日至15日逐日大風資料》證實：1月1日風向西南下午轉向西北，風速8級；1月2日風速8級；1月3日風速8級；1月4日風速7級；1月5日風速5級；1月6日風速5級，1月7日風速6級，1月8日風速5級，1月9日風速8級，1月10日風速8級，1月11日風速6級。

　　還查明，1，中國人民解放軍海軍司令部航海保證部出版的11981海圖上，沿岸標注有海帶養殖區7處，非沿岸地帶標注有養殖實驗區1處，該海圖右上角注意事項中標明“本圖沿岸多海帶養殖場，航行時需加注意”。2，2000《中國航路指南》于2000年10月1日第一次印刷出版，實際發行日期不詳，龍盛公司舉證證明，寧波海運(集團)總公司曾向航保部預訂該《航路指南》，但實際收到《航路指南》的時間為2001年過年后(1月24日為當年的正月初一)。2000年版《航路指南》記載，皂埠口位于趙北嘴東南方，距威海內港8海里，為一小灣。該灣口大部分現已被養殖侵占，不能作為臨時避風錨地�！皷|方3”號輪在本航次備有1998年版《中國航路指南》(第一卷)，本航次開航前已經通過船舶安全檢查，其中缺陷項目為四項，但不包含船舶資料缺陷。1998年版《中國航路指南》記載：皂埠口位于趙北嘴東南方，距威海內港8海里，為一小灣。灣口介于皂埠口與牛鼻嘴之間，向東北敞開，寬約1.5海里，灣中部水深5-10米，沙、沙泥及石底，可為避南及西南風的臨時錨地。另，在本案的審理過程中，當事雙方均認可“東方3”號輪纏擺后的實際錨位點距皂埠口的最外沿尚有6海里。3，《成山頭水域船舶動態報告(試行)》第十條規定：船舶可根據需要與成山頭交管中心聯系，獲取有關航行安全的信息。“東方3”號輪，航行至本區域時，未有與成山頭交管中心聯系。

　　事故發生后，昌盛公司起訴至青島海事法院。
　　
三、一審法院裁判結果(要旨)

　　青島海事法院認為，昌盛公司的養殖區已經威海市環翠區人民政府確定使用權并核發養殖使用證，符合我國《漁業法》的規定，該養殖區應確認為合法有效�！皷|方3”輪駕駛員沒有盡到謹慎駕駛的職責，了望疏忽，誤入昌盛公司養殖區造成損害，龍盛公司對此次海損事故應承擔主要過錯責任；但昌盛公司既未設置警示標志，亦未發布航行通告，使龍盛公司無法預知昌盛公司養殖區的存在，昌盛公司對此次海損事故也有過錯，應承擔相應的責任。綜上，并結合事故發生在晚間及天氣海況惡劣的客觀情況，認定龍盛公司承擔本次事故55%、昌盛公司承擔45%的責任比例為宜。本次海上養殖損失應確定為2322795.26元，則龍盛公司應承擔本次養殖損失的55%，即1277537.40元。

　　昌盛公司作為受損方，亦有義務及時采取措施防止損失的擴大。在1月6日勘驗結束后至1月9日大風來臨之前，因昌盛公司未能及時對受損養殖區進行清理或采取其他有效措施防止損失擴大，則其無權就大風“推擺”(“推架”)造成的擴大損失要求賠償。

　　昌盛公司認為龍盛公司駕駛員未盡職責查閱、分析航海資料，亦未根據當時風向等天氣實狀適時采取措施，從而導致錯誤選擇了避風錨地；且意識反常，在操縱上存在重大失誤，因而龍盛公司應承擔全部責任。該主張并無事實和法律依據，本院不予支持。

　　龍盛公司認為養殖方的受損程度與范圍絕大部分屬于人為的偽造和虛構，其損失缺乏事實依據，因無充分證據證明，本院不予采信。判決：龍盛公司賠償昌盛公司養殖損失1277537.40元及自2001年1月2日起至本判決生效之日止的銀行同期貸款利息。

四、上訴理由

　　上訴人昌盛公司不服一審判決上訴稱：昌盛公司的養殖區未發布航行通告，也沒設立警示標志，這是事實，但這一事實不必然導致龍盛公司無法預知昌盛公司的養殖區存在�！昂胶Ｍǜ妗笔谴�舶應該備有的眾多航海資料的一種，就其作用而言，與其他資料一樣是以書面形式通告航海人員海況及航行注意事項。為了確保航海和錨泊安全，要求航海人員通過多種途經和方法收集資料研究和熟悉航行海區，從而達到了解、掌握、熟知航行海區的概況，其中《中國航路指南》(以下簡稱《指南》)就是上述資料的一種，該《指南》中黃渤海海域卷第117頁中記載，本案事故發生地區有養殖區存在�！皷|方3”輪所使用的11981號海圖上，也標志該地區有養殖區存在。因此，“東方3”輪船長認真查閱了上述資料，其就能夠預知昌盛公司的養殖區存在并謹慎駕駛。但“東方3”輪的船員對此重要資料熟視無睹，從而可以看出該輪進入養殖區不是因為昌盛公司沒有發布航行通告所至，兩者沒有因果關系。2001年1月1日1200時，西北風已達7-8級，海況十分惡劣，“東方3”輪當時位于37°01′0″N， 122°51′8″E處，以002°航向向北空載航行，按照《指南》的記載，該海域只有威海港和榮成灣有避風錨地，榮成灣錨地距離當時船位最近且避西北風效果最好，所以，當時該輪應當首選該錨地避風，但，該輪舍近求遠選擇去威海港避風，這一決策上的失誤給海事發生埋下了隱患。當時海上是西北風7-8級，“東方3”輪卻選擇不能避西北風的皂埠灣拋錨，并且使船舶向南岸邊靠近，人為的擴大險情。根據該輪航海日志記載，1月1日1500時，該輪位于37°32′1″N ，122°47′3″E，航向260°，1600時位于37°29′9″N ，122°36′9″E，經作圖分析航跡向為255°，顯然不能抵達威海港避風錨地，此時，船長應當果斷的向右大幅度修正航向，保證船舶走在推薦航跡線上，從而避免西北風把船壓向南岸邊。船長至少而不限于向右修正航向30°后用連續定位的方法及時調整航向保證船舶順利抵達威海港避風錨地，但該輪在1600時只向右修正了10°航向繼續前進，而且，自1600時以后一直未測船位，致使該輪處于盲目航行狀態，此時在風浪的作用下，該輪已偏離航道向岸邊的養殖區航行，1730時主機停車說明此時已進入養殖區。該輪在操縱船舶上的重大過失是船舶誤入養殖區的直接原因。請求二審法院改判龍盛公司承擔昌盛公司損失的全部賠償責任，并承擔所有訴訟費用。

　　上訴人龍盛公司不服一審判決上訴稱：“東方3”號輪由寧波駛往天津港，并于2001年1月1日1300時至1730時，航經成山頭至威海海域時，因海況氣象狀況突遭惡劣變故而依經最新《航行通告》改正的海圖(編號11981)上未作任何禁航或禁錨標識的通航水域選定錨位后于1732時停車拋錨時，卻突然發現錨鏈等被海底不明物纏擺，因而就立即采取固定船位、分離不明物等有效措施并將發現的礙航物等有關情況及時通過公司向當地的威海港監報告。其后，該輪接受港監指令逐步駛離該區，防止了損失的發生和/或擴大。由此不難看出，因晚間特別是大風浪條件下意外遭遇不明養殖場纏擺前后，“東方3”輪駕駛員完全盡到了謹慎駕駛的職責，誤入養殖區的最主要也是直接的原因是昌盛公司未按《海上交通安全法》的規定設置警示標志和未發行《航行通告》的過錯。一審判決認定龍盛公司存在嚴重疏忽、讓龍盛公司承擔55%的無法預知的過錯責任沒有事實、法律依據。龍盛公司航行錨泊完全正當，而且在錨泊前無法預知養殖場的存在，在大風浪及能見度不良的惡劣天氣下，無法避免和克服進入未知的養殖區，因而對“東方3”號輪而言，純屬航行意外。相反，昌盛公司未盡法定義務，其養殖區的設立處于盲目與冒險的不法狀態，且未盡特殊的警示義務妨礙了他船航行，由此造成通航水域航行及錨泊船舶的損失將是偶然中的必然，昌盛公司依法應當由未盡法定告示義務的養殖單位和個人承擔妨礙航行之全部過錯責任。事故發生后，龍盛公司接受港監安排，同意由專家對現場進行勘驗，而專家到達現場時，聲稱一直保護現場的受損方卻刻意甚至強行陪同專家在其指定的區帶測看鮑魚及其他貝類等養殖物，并多次拒絕隨機查看，更有甚者，在指定抽樣的樣本中，居然還將成鮑貝殼充任活鮑并試圖計入損失，由此計算的結果并非客觀損失結果，因此鑒定意見不能作為有效證據。綜上，在該次事故中昌盛公司具有單方過錯,原審判決認定事實錯誤，適用法律不當，請求依法改判或發回重審。

　　二審審理過程中龍盛公司又就昌盛公司養殖證的合法性，養殖財產的合法性提出異議。

五、二審法院裁判結果(要旨)

　　山東省高級人民法院認為：昌盛公司持有的049號淺海水域和灘涂增值、養殖使用證(以下簡稱養殖證)系威海市環翠區人民政府依據我國《漁業法》的規定在其職權范圍內予以核發，該養殖證具有形式上的合法性。盡管威海市環翠區人民政府在劃定上述養殖區的過程中未按我國《海上航行警告和航行通告管理規定》中第五、六條的規定發布航行通告，但威海市環翠區人民政府核發養殖證的行政行為的合法性應通過相應的行政程序或行政訴訟程序予以解決，在本案因民事侵權行為引起的民事訴訟程序中，法院不能逕行認定上述核發養殖證的行政行為具有違法性，因而亦不能認定昌盛公司的養殖證無效。本案是因“東方3”號輪進入昌盛公司的養殖區，造成昌盛公司養殖物資損壞引起的侵權案件，按照昌盛公司的訴訟請求，被侵害的是昌盛公司對養殖物及其養殖筏架等的財產權，而非昌盛公司所有的養殖使用權，由于昌盛公司對上述財產擁有合法的所有權，其財產權的合法性并不依賴于養殖使用權的合法性，因而，即使龍盛公司通過相應的行政程序或行政訴訟程序宣告昌盛公司的養殖使用證無效，亦不能以此否定昌盛公司對上述財產所有權的合法性，故，昌盛公司是否依法取得養殖使用證，以及其養殖使用權是否有瑕疵并不影響其因財產權受到侵害所引起的侵權案件的審理。

　　對于昌盛公司養殖區內的合法財產所遭受的損害，依據我國《民法通則》的規定，應按照雙方對造成損害發生的過錯以及過錯程度確定各自應當承擔的責任。

　　龍盛公司的過錯。本案的二審審理中，昌盛公司提出“東方3”號輪存在駕駛、了望、航海日志記錄不符合規定等多項過失，但上述過失均是建立在“東方3”號輪已知或應知養殖區存在的基礎上的，而且昌盛公司明確表示，如果“東方3”號輪不知或不應知養殖區的存在，則不承擔民事侵權責任，故，確定“東方3”號輪事發前是否應知或已知養殖區的存在是解決本案爭議的關鍵。

　　綜合本案審理過程，結合當事各方在本案中提交的證據及各自的理由，本院認為，龍盛公司的“東方3”號輪不知道或不應知道養殖區的存在。1，昌盛公司未對其養殖行為申請發布航行通告也未在養殖區四周設立警示標志。2，雖然中國人民解放軍海軍司令部航海保證部出版的11981海圖上注明“本圖沿岸多海帶養殖場，航行時需加注意�！弊謽�，但該海圖上在沿岸地區同時標明有海帶養殖區7處，非沿岸地帶標注有養殖實驗區1處，對任一公眾或海圖的使用者而言，該海圖的“本圖沿岸多海帶養殖場，航行時需加注意�！钡奶崾揪鶓�理解為指向的是海圖上已實際標明的養殖區，而非指向的未標注的養殖區。結合航行通告和該海圖的記載，任一航經此處的船舶均不能判斷出，除上述8處養殖區外，該海圖記載的其余地帶還應存在養殖區。3，“東方3”號輪本航次中備有1998年版《中國航路指南》，且其進行本航次前已經通過船舶安全檢查，其中缺陷項目為四項，但不包含船舶資料缺陷，亦既是說國家港務監督部門并未認定東方3”號輪本航次中備有的1998年版《中國航路指南》違反規定。該航路指南未記載皂埠口存在養殖物。4，雖然2000版《中國航路指南》中記載“皂埠口灣口大部分現已被養殖侵占”，但由于該航路指南于2000年10月1日第一次印刷出版，從印刷出版、發行、路途送達，應給予龍盛公司必要的接收時間，根據龍盛公司舉證證明的與其處于同一城市的寧波海運(集團)總公司實際收到《航路指南》的時間為2001年1月24日后的證據，至本案事故發生時間2001年1月1日，龍盛公司的“東方3”號輪未能持有2000版《中國航路指南》并非出于其故意或過失。而且，由于“東方3”號輪實際纏擺后的錨位點距皂埠口的最外沿尚有6海里，因而，即使“東方3”號輪應當持有而未持有2000版《中國航路指南》，其行為與本案也無關聯。5，盡管《成山頭水域船舶動態報告(試行)》第十條規定：船舶可根據需要與成山頭交管中心聯系，獲取有關航行安全的信息。但上述規定為一般性的選擇規定，且選擇權在船方，“東方3”號輪在航行至本區域時，依據海圖記載及航行通告的記載，未有理由確定其航行區域存在危險，因而其未與成山頭交管中心聯系以獲取資料，構不成過失，特別需要指明的是，昌盛公司亦未能在本案中證明，過往船只必然會從成山頭交管中心獲取其養殖區存在的資料。6，事故發生的當天，天氣狀況惡劣，按照雙方認可的自然狀況為：陰天、疾風、大浪，事故發生時間不早于1730時，此時，“東方3”號輪亦不能在其航經地點周圍實際了望或觀測到養殖區的存在。

　　由于“東方3”號輪航經事故地點前，即不知也不應知昌盛公司的養殖區存在，而且其航經的事故地點并非禁航區、錨地等，應認定龍盛公司對本次事故的發生沒有過錯。且昌盛公司在本案的二審庭審中明確表示，如果“東方3”號輪不知或不應知養殖區的存在，則不承擔民事侵權責任，因此，龍盛公司對昌盛公司的財產損失不應承擔侵權的民事責任昌盛公司的過錯。昌盛公司依法取得養殖證，即取得了在養殖證核定的范圍內從事養殖生產的資格，但昌盛公司取得了上述養殖資格卻未必能逕行從事養殖生產，其具體進行的養殖生產行為仍應當遵從相應法規的規定。根據《中華人民共和國海上交通安全法》、《中華人民共和國海上航行警告和航行通告管理規定》、《中華人民共和國水上水下施工作業通航安全管理規定》,結合本案審理內容，可以確定下列觀點：1，《中華人民共和國海上交通安全法》調整的是在沿海水域航行、停泊和作業的一切船舶、設施和人員以及船舶、設施的所有人、經營人。海上養殖戶作為作業人和架設的養殖筏架的所有人顯然屬于該法調整的范圍。2，《中華人民共和國海上交通安全法》強制性規定，其調整的主體在從事沿海水域水上水下施工時必須報經核準公告。根據《中華人民共和國海上航行警告和航行通告管理規定》，上述核準系指經漁政漁港監督主管機關核準，上述公告系指海上航行警告和航行通告。因此，核準公告是前述主體從事前述活動的強制性前置程序，違反該規定從事養殖生產即為違法行為。三，沿海養殖屬前述的水上水下施工行為�！吨腥A人民共和國海上交通安全法》中未對水上水下施工的用語予以解釋，但該法第五十條對“作業”的用語含義界定為，在沿海水域調查、勘探、開采、測量、建筑、疏浚、爆破、救助、打撈、拖帶、捕撈、養殖、裝卸、科學試驗和其他水上水下施工。該款的前半部分是列舉式規定，后半部分是概括式規定，根據該款的用語本義，其列舉的各種行為均為水上水下施工行為的一種，上述觀點可以從《中華人民共和國海上航行警告和航行通告管理規定》第五條(十一)項、第六條，《中華人民共和國水上水下施工作業通航安全管理規定》以及該規定中的第二條(六)項的規定中得到印證。

　　因而，綜合上述分析，結合本案審理內容，昌盛公司雖然持有養殖證，取得沿海水域養殖資格，但其在進行養殖行為前，未按照法律規定，履行強制性的申請發布航海通告的法定義務，其在沿海從事的養殖行為對海上航行安全帶來嚴重危害，系違法行為，該行為與本次船舶進入養殖區有必然的因果關系。昌盛公司未履行法定義務，未對其養殖行為申請航海通告，亦未在養殖區四周設立警示標志，已經給過往船舶造成危險，損害了船舶安全航行的權益，其主觀上明知其作為和不作為會給過往船舶安全航行和自身財產安全造成損害而放任損害的發生，因而對本次損害事實的發生，其行為具有過錯。另一方面，昌盛公司違法養殖，實際上是將其養殖物資(財產)處于危險境地，客觀上，其已經默視了其財產可能遭受的損害，因此對其損害結果應當自行承擔責任。

　　綜上所述，造成昌盛公司財產損害發生的過錯在于昌盛公司自己，龍盛公司沒有過錯，因此，昌盛公司的財產損失由其自行承擔，龍盛公司對其不承擔賠償責任，故本案中核實昌盛公司的損失已無實際意義。原審判決認定“東方3”號輪駛入養殖區存在了望疏忽且沒有盡到謹慎駕駛的職責，系認定事實錯誤，在此予以糾正。判決：一、撤銷青島海事法院(2001)青海法威海事初字第13號民事判決。二、駁回昌盛公司的訴訟請求。

六、評析

　　本案是一起船舶進入養殖區造成養殖物資損害引起的侵權案件，此類案件系海事侵權案件里的多發案件，案件審理中在認識上有一個漸變的過程，從養殖區的合法性，養殖使用權、養殖物資財產權的混淆到上述權利的合理分離，青島海事法院與山東高院經過多次研討形成本案中所表露出的意見。本案依據當事人訴爭的理由，如何確定責任，主要取決于以下幾個方面的問題。

　　(一)、養殖權(證)的合法性

　　根據我國《海域使用法》、《漁業法》的規定：我國對海域使用實行有償使用制度，海上養殖屬海域使用方式的一種，養殖戶使用海域前，應當提出申請，由海洋主管部門依據海洋功能區劃審核后，報人民政府批準。人民政府登記造冊后，頒發海域使用權證書，使用人領取使用證后取得使用權。享有證書是取得海域使用權的標志。在《海域法》頒布以前，海上養殖權的取得受《漁業法》的調整，雖然《漁業法》中未象《海域法》一樣對使用權的取得規定的如此清楚，但其仍然使用了核發養殖使用證，確認使用權的措辭。因此兩個法規結合起來看，無論按照過去的《漁業法》還是現在的《海域法》，我們都可以把領取養殖證作為養殖戶取得養殖使用權的標志。

　　按照《海域法》、《漁業法》、《海上交通安全法》的規定，養殖證核發所經歷的程序如下：政府部門劃定功能區(養殖區)；政府部門就養殖區的劃定申請發布航行通告或航行警告；養殖戶(海域使用人)申請使用海域，政府批準并頒發使用證。就上述四個行為分析，其實質包含兩個不同的但相關聯的法律關系，即：劃定養殖區(功能區)的行為和申領、頒發養殖證的行為。劃定養殖區(功能區)是政府的權限，其可以獨立進行，并不受其他法律規定的限制。從《海上交通安全法》第二條的規定看，該法調整的范圍為在中華人民共和國沿海水域航行、停泊和作業的一切船舶、設施和人員以及船舶、設施的所有人、經營人。按照該條的規定，政府顯然不屬該法調整的主體；從該法第二十條的規定看，在沿海水域進行水上水下施工以及劃定相應的安全作業區，必須報經主管機關核準公告。無關的船舶不得進入安全作業區。施工單位不得擅自擴大安全作業區的范圍。因此，該法所規范的發布航行通告的具體行為也不包括劃定養殖區的行為�！逗Ｉ虾叫芯�告、航行通告管理規定》是根據《海上交通安全法》所制訂，按其第二條的適用條款，也不包括調整政府這個特定主體，但該規定的第五條第一款(二)項中卻把政府劃定、改動養殖區的行為又納入到其調整的行為之內，這就造成該規定條款的不統一，而且該規定亦超出了《海上交通安全法》的范圍。但畢竟該規定是由國務院批復而頒布，因此該規定仍然應當得到執行，即政府有義務在劃定養殖區的時候申請發布航行警告。但政府應申請發布航行通告而未申請發布航行通告所帶來的法律后果是什么，換言之，政府在劃定養殖區的時候未申請發布航行通告是否導致所劃定的養殖區無效。1.前面已述及，按照法律規定，劃定養殖區(功能區)是政府的行政職能，區劃的確定采用按級別申報、核定，然后批準的程序，亦既是說，上級政府的批準是養殖區合法存在的標志。是否就劃定的養殖區進行公示并不影響人民政府依法批準養殖區的確定，發布航行通告并非人民政府批準設立養殖區的前置條件。因此，人民政府對其設立的養殖區未發布航行通告的并不影響養殖區的合法設立。2.按照《航行通告管理規定》的規定，政府就劃定的養殖區進行航行通告是出于海上航行安全的考慮，政府單純劃定養殖區的行為只是對海上各功能區的調整，養殖區的確定本身不會對海上航行安全帶來妨礙，只有在養殖區內鋪設筏架，進行養殖才會妨礙航行船舶的安全。因此，基于上述兩點，政府未就劃定養殖區發布航行通告并不能導致養殖區的無效-即養殖區存在的不合法性，養殖戶取得相應的海域使用權也為合法使用權。再者養殖證的合法性問題應當通過相應的行政行為或行政訴訟行為解決。法院在民事案件的審理中不應逕行認定養殖證的無效。因此，船方所抗辯的養殖區域未發布航行通告，不構成合法養殖區以及就非法養殖區內核發的養殖證無效的理由不成立。

　　對此問題尚存在其它兩種認識觀點。1，人民政府就其劃定的養殖區進行航行通告是其法定義務，不履行該義務，即為違反行政法規的強制性規定，因此，養殖區的劃定并未完全履行完全部程序，養殖區尚處于不合法狀態。因而，養殖戶依此取得的使用權也為不合法的權利。2，養殖區的設立已經合法，但由于未就養殖區的設立發布航行通告，因此，該養殖區尚不具備依法對外確定使用權的條件，人民政府將上述養殖區確權給養殖戶使用的行為不合法。因此，養殖戶取得的養殖權亦不合法。討論中，大家均認為上述觀點不具有說服力，故未予采用。

　　(二)、養殖行為的合法性

　　根據《海上交通安全法》、《航行通告管理規定》以及《水上水下施工作業通航安全管理規定》的規定。養殖戶在依法取得養殖權后從事養殖行為前，必須依法申請發布航行通告、航行警告。未(申請)發布航行通告、航行警告從事養殖生產的為非法養殖行為，這一觀點大家取得共識，而且最高人民法院的《上海海運(集團)公司與交通部第一航務工程局第五工程公司、交通部秦皇島建港指揮部船舶觸碰水下沉箱損害賠償糾紛申訴案》中亦有相同認定。但對養殖戶未申請發布航行通告、航行警告從事養殖的行為所引起的法律后果，引起的爭議比較大，現在爭論的意見主要有以下幾種。

　　1，養殖戶取得海域使用權(養殖權)，取得的是養殖資格，具體從事養殖生產，仍要遵守其他法律的規定。養殖前申請發布航行通告即是法定的強制性義務，未申請發布航行通告從事養殖生產的為違法養殖行為，根據《民法通則》第六條：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。以及第五條：公民、法人的合法民事權益受法律保護的規定，養殖戶違反法定強制性義務所從事的養殖行為是不合法的民事活動，該違法活動帶來的權益為不合法權益，故不受法律保護。

　　2，養殖使用權、財產權系兩種不同的權利，不能互相否定。本案是由于船舶進入養殖區造成養殖戶養殖財產損失引起的侵權糾紛案件，其養殖使用權與其所有的養殖財產權是兩個完全不同的權利，兩個權利的合法性并不互為有效的條件，亦即是說，養殖戶養殖使用權的合法與否并不決定其養殖財產權的合法與否，在此類案件的審理中，不能以養殖戶的違法養殖行為將其合法的養殖物資財產權利及養殖收益權利統統予以否定，而應當將其違法養殖行為作為其財產受到侵害的過錯原因予以分析認定，按照整個案件中查明的雙方的過錯程度決定責任的承擔。

　　本案采納了第二種觀點。

　　(三)、過錯責任

　　關于本案中當事人的過錯，判決書中已有詳細論述，在此不再贅述。需要補充的是，此類案件中，如果養殖戶申請發布了航行通告，并設置了警示標志，損害完全是船方過錯造成的，船方無疑應承擔全部責任；當雙方均有過錯時，則應當相應地減輕船方的責任。養殖戶明知或應知在其從事養殖行為前應當申請發布航行通告、在其養殖區周圍設立警示標志，而未按照法律規定履行申請發布航海通告、設置警示標志的強制性法定義務，即在沿海從事養殖，該行為對海上航行安全帶來嚴重危害，系違法行為，與船舶進入養殖區有必然的因果關系，具有顯而易見的過錯；且養殖戶明知其作為和不作為會給過往船舶安全航行造成損害而主觀上放任損害的發生；將其養殖物資(財產)處于危險境地，客觀上默視了其財產可能遭受的損害，因此，養殖戶對損害的發生應承擔主要責任。船方如果應知或已知養殖區的存在，或雖然本航次前不知養殖區的存在，但在實際航行中，在良好的天氣狀況下，能夠了望到養殖區的存在而疏于了望，或未采取適當的避讓措施導致船舶進入養殖區，其行為上亦有操縱船舶上的過失，對此應當承擔次要責任。

七、重點提示

　　1，養殖戶以取得養殖證為其獲得養殖權的標志。如果案件審理中遇有當事人抗辯養殖證的頒發不符合規定的，應當告知當事人通過行政程序或行政訴訟程序解決，民事案件審理中不應逕行認定養殖證無效。

　　2，不(申請)發布航行通告即進行養殖生產的屬違法生產，但不得以此認定養殖戶的合法財產不受法律保護。

　　3，養殖戶的違法生產行為系違反法律強制性規定的行為，與其財產的被侵害有必然因果關系，對損害的發生應承擔主要責任.