物流金融的法律制度分析之——傳統(tǒng)還是創(chuàng)新？
2008-9-18 15:39:00 來源：現(xiàn)代物流報 編輯：56885 關(guān)注度：摘要：... ...
□ 馮李汪物流金融工作室
農(nóng)耕時代，不動產(chǎn)具有重要的地位，它不能移動，不易貶值，在擔(dān)保中能夠有效保護(hù)債權(quán)人利益，因此有“擔(dān)保之王”的美譽(yù)。
但隨著進(jìn)入了工業(yè)化社會與信息化社會，動產(chǎn)的價值越來越大，可動產(chǎn)不能像不動產(chǎn)一樣一動不動，現(xiàn)代社會的許多動產(chǎn)如果不動就成了死的資產(chǎn)，反而沒有了擔(dān)保價值，債權(quán)人擔(dān)保利益反而受損，因此，適用于以前社會不動產(chǎn)的擔(dān)保法律已經(jīng)不能適應(yīng)社會的發(fā)展。社會需要在擔(dān)保制度上有效的變化以滿足動產(chǎn)擔(dān)保的商業(yè)需求。
在這方面，英美法系國家由于其法律傳統(tǒng)的自由能夠較為容易地跟上時代的變化，而繼受羅馬法、強(qiáng)調(diào)理論體系內(nèi)在統(tǒng)一的大陸法系國家則面臨著理想與現(xiàn)實(shí)、傳統(tǒng)與創(chuàng)新、理論與實(shí)踐等諸多矛盾。在矛盾與挑戰(zhàn)中如何適應(yīng)商業(yè)的迅速發(fā)展是大陸法系國家普遍面臨的問題。因此，系統(tǒng)性地分析大陸法系國家動產(chǎn)擔(dān)保制度的變革及其對物流金融的影響，對同樣具有大陸法傳統(tǒng)的中國能夠提供改革的經(jīng)驗(yàn)，對主要依據(jù)動產(chǎn)擔(dān)保制度進(jìn)行運(yùn)作的物流金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)也具有重要的理論指導(dǎo)意義。
工業(yè)化社會的價值鏈循環(huán)創(chuàng)造了無數(shù)的存貨、應(yīng)收賬款等動產(chǎn)資源，以這些動產(chǎn)作為擔(dān)保物獲得資金，來有效支持物流的運(yùn)作越來越成為了商業(yè)發(fā)展的內(nèi)在要求。而動產(chǎn)作為擔(dān)保的價值上升過程其實(shí)也是物流金融業(yè)務(wù)的價值不斷提升的過程，這主要是因?yàn)槲锪鹘鹑谀軌蛴行Ы鉀Q動產(chǎn)流動與債權(quán)人安全的矛盾。
尤其是現(xiàn)代社會，供應(yīng)鏈上的原材料、半成品、商品等動產(chǎn)都需要快速的流動變現(xiàn)為現(xiàn)金，若以這些動產(chǎn)作為擔(dān)保物，將使擔(dān)保貸款的債權(quán)人面臨著一個艱難抉擇：究竟是給與債務(wù)人處理動產(chǎn)的自由，保持動產(chǎn)的流動性來促進(jìn)商業(yè)發(fā)展，還是嚴(yán)密控制動產(chǎn)給債務(wù)人造成威脅促其還清貸款？
面臨這個問題，物流金融給予了很好的回答，它可以借助物流企業(yè)的有效參與，在允許供應(yīng)鏈物流迅速流通的情況下，通過監(jiān)督與監(jiān)控相關(guān)運(yùn)作來有效保證擔(dān)保物的安全，從而確保擔(dān)保權(quán)人的擔(dān)保利益，使這一兩難問題得以解決。
事實(shí)上，很多國家的商業(yè)運(yùn)行實(shí)踐也表明了物流金融的這一顯著作用，但實(shí)踐同樣顯示，物流金融業(yè)務(wù)如果沒有好的動產(chǎn)擔(dān)保法律的支持，它的執(zhí)行效果和進(jìn)一步的發(fā)展將受很大影響。
這也正是我們在現(xiàn)實(shí)世界中所看見的，大陸法系國家物流金融的開展程度普遍要低于英美法系國家。
大陸法系國家傳統(tǒng)的動產(chǎn)擔(dān)保制度思想框架強(qiáng)調(diào)擁有條例清晰、概念明確的成文法，要求動產(chǎn)擔(dān)保法律與其他法律保持高度一致，以保證法律體系 “完整、清晰、邏輯嚴(yán)密”；強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威，實(shí)行立法與司法的嚴(yán)格分工，因此法官沒有通過判例創(chuàng)造動產(chǎn)擔(dān)保形式的權(quán)利；只承認(rèn)轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)質(zhì)押形式；嚴(yán)格遵守物權(quán)法定原則，依這一原則，商業(yè)中出現(xiàn)的擔(dān)保物都必須由法律明文確定，否則視為違法；嚴(yán)格要求依法執(zhí)行程序，程序嚴(yán)謹(jǐn)?shù)珔s過于繁瑣。
根據(jù)這一思想框架，可知大陸法系國家動產(chǎn)擔(dān)保制度的變革相對于英美法系國家而言，在商業(yè)的迅速發(fā)展中受到的傳統(tǒng)法律原則制約較多，將不得不面臨著理想與現(xiàn)實(shí)、傳統(tǒng)與創(chuàng)新、理論與實(shí)踐等突出矛盾。
在這些矛盾中，一些大陸法系的國家，較為固守祖宗傳承下來的動產(chǎn)擔(dān)保法律傳統(tǒng)，這些國家要么像奧地利、匈牙利、葡萄牙等國，不允許設(shè)定任何形式的浮動擔(dān)保，要么像法國，只允許就特定的財產(chǎn)如工業(yè)設(shè)備設(shè)定抵押擔(dān)保，而通常不允許就所有的存貨和應(yīng)收賬款或就一家企業(yè)現(xiàn)有的和將來的所有財產(chǎn)設(shè)定全面的浮動擔(dān)保。而且這些國家在抵押中要求每一次擔(dān)保物的變動都需登記，并要登記很多內(nèi)容，非常繁瑣，這些國家為了法律體系的嚴(yán)謹(jǐn)性，還比較刻板的遵守一些不適應(yīng)商業(yè)發(fā)展的法則，例如物權(quán)法定原則，這樣的動產(chǎn)擔(dān)保制度顯然難以滿足供應(yīng)鏈時代物流金融實(shí)時整合物流、資金流與信息流的需求。
還有些大陸法系的國家，看見了商業(yè)發(fā)展需要動產(chǎn)擔(dān)保制度變革的支持，但同時又十分顧及法律傳統(tǒng)的內(nèi)在統(tǒng)一，不得不從其它方面想辦法。德國就是其中的典型，它為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展，在傳統(tǒng)法律原則允許的范圍內(nèi)盡量使動產(chǎn)擔(dān)保制度靈活，例如依德國制定法規(guī)定，動產(chǎn)上只允許設(shè)立質(zhì)權(quán)，但在質(zhì)權(quán)具體規(guī)定上，德國動產(chǎn)擔(dān)保制度還是比較貼近實(shí)踐的，例如除了占有改定以外，允許直接交付（現(xiàn)實(shí)交付）、簡易交付、指示交付三種交付方式，并給了當(dāng)事人一定選擇的自由，例如設(shè)計了較為合理的優(yōu)先權(quán)順序，使當(dāng)事人不確定性降低等等，這些都有效地支撐了物流金融業(yè)務(wù)。
而且迫于商業(yè)的壓力德國還在一定程度上允許物權(quán)法定原則緩行，通過判例在制定法之外承認(rèn)了動產(chǎn)讓與擔(dān)保形式，這一擔(dān)保形式規(guī)定動產(chǎn)所有權(quán)讓與人保持對動產(chǎn)的直接占有，受讓人則通過一份諸如寄存那樣的協(xié)議取得對動產(chǎn)的間接占有，這樣在擔(dān)保貸款中，債務(wù)人就可將動產(chǎn)的所有權(quán)讓與債權(quán)人，而同時保留對動產(chǎn)的占有和使用，當(dāng)債務(wù)履行時所有權(quán)返還于債務(wù)人，如未履行債權(quán)人則占有動產(chǎn)受償。這種較靈活的方式也為物流金融的進(jìn)一步發(fā)展創(chuàng)新提供了一個可能的解決途徑。
不過讓與擔(dān)保形式 （包括動產(chǎn)和債權(quán)讓與擔(dān)保）也有很大缺陷，一是它不要求公示，善意的第三人因此對未登記的擔(dān)保物權(quán)一無所知，從而引發(fā)與債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)順序之爭，最終往往不得不對簿公堂；二是它不認(rèn)可對擔(dān)保物進(jìn)行一般性描述的擔(dān)保物權(quán)，這為使用未來財產(chǎn)和應(yīng)收賬款進(jìn)行擔(dān)保造成很大障礙，例如在存貨融資中，具體描述擔(dān)保物的要求意味著擔(dān)保物僅限于存放在特定地點(diǎn)的庫存，而在應(yīng)收賬款融資中則必須提供賬款的清單并進(jìn)行詳盡描述，這不利于企業(yè)的保密和運(yùn)作；三是讓與擔(dān)保因無制定法的支撐顯得 “名不正言不順”，甚至被譏為 “交易上的私生子”，推廣示范的作用較差。
由此可見，德國動產(chǎn)擔(dān)保制度對一些傳統(tǒng)單環(huán)節(jié)、動產(chǎn)流動性要求不高的物流金融業(yè)務(wù)支持效果較好，但對一些新興的、多環(huán)節(jié)的、程序較為復(fù)雜并要求物流實(shí)時運(yùn)作的物流金融業(yè)務(wù)，其造成的不利影響又是全方面的，主要表現(xiàn)在：一是其允許業(yè)務(wù)涉及的擔(dān)保物類型有限；二是在物流金融業(yè)務(wù)中創(chuàng)立新的擔(dān)保方式非常麻煩，這一點(diǎn)不像美國，可以根據(jù)當(dāng)事人的意思自由來創(chuàng)設(shè)，只用規(guī)定程序約束就可以了；三是物流金融較為復(fù)雜時，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保手續(xù)較為繁瑣，很難在各個擔(dān)保形式上實(shí)現(xiàn)快速的切換；四是由于公示方式和優(yōu)先權(quán)制定的不明確，物流金融業(yè)務(wù)參與人面臨的不確定性較大，出于風(fēng)險考慮，很多對商業(yè)有用的物流金融形式，現(xiàn)實(shí)中都很難被考慮。
正是由于看到大陸法理論在適應(yīng)現(xiàn)代社會商業(yè)快速變化的不足，一些大陸法系國家開始抱著現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度，將最先進(jìn)的動產(chǎn)擔(dān)保制度融入到自己法律體系中，并取得了較大成功。
例如，加拿大魁北克，是典型的大陸法系傳統(tǒng)，但卻以大陸法系的形式大膽引入美國的第九章動產(chǎn)擔(dān)保制度，以一種更加協(xié)調(diào)一致的體系取代了過去各種擔(dān)保方式共存的較為分散的擔(dān)保體系，較好地促進(jìn)了商業(yè)發(fā)展。
如 《魁北克民法典》第2660條規(guī)定： “擔(dān)保物權(quán)是在動產(chǎn)或不動產(chǎn)上所設(shè)定的擔(dān)保債務(wù)履行的物權(quán)。它賦予債權(quán)人以追及力，不管該財產(chǎn)落入誰之手，債權(quán)人均可占有之，或以之折價抵償，或出賣之，或使之被出賣，并就其變價款按本法規(guī)定的順序享有優(yōu)先受償權(quán)。”如該卷第三編第二章將動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)分為非轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)、轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)、債權(quán)上的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)、船舶、船貨貨運(yùn)輸中的貨物上的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，這些為當(dāng)事人依法選定動產(chǎn)擔(dān)保交易形態(tài)提供了一定的自由度。
同時， 《魁北克民法典》還規(guī)定了將來財產(chǎn)上的抵押與浮動抵押的方式，并在擔(dān)保物權(quán)的效力、試行、消滅等各章中規(guī)定了動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的特別事項。這些動產(chǎn)擔(dān)保制度變革在擔(dān)保物與擔(dān)保形式設(shè)定、登記、公示、優(yōu)先權(quán)順序等方面都對物流金融業(yè)務(wù)參與人的風(fēng)險與交易成本的降低起到了明顯作用。
