本案是一起如何判定共同海損分攤主體、承運人可能存在的過失是否影響其要求分攤共同海損權利的典型的共同海損分攤糾紛。我們認為，貨物保險人簽署共同海損擔保函，自愿分擔共同海損分攤金額的，其就是共同海損的分攤主體，應當按照共同海損理算書確定的分攤金額承擔分攤義務。承運人可能存在的過失不影響其要求分攤共同海損金額的權利，非過失方在分攤后可就此項過失向過失方提出賠償要求。本案的處理確立了“先理算、后分攤”，“先分攤、后追償”的原則，該原則對于正確審理共同海損糾紛案件，實現在海上貨物運輸中公平分擔風險，維護船、貨各方的合法權益具有典型意義，也有助于鼓勵和促進國際海運事業的發展。 
　　案情 
　　原告明陽船務有限公司（以下簡稱明陽公司）。 
　　原告志成船務有限公司（以下簡稱志成公司）。 
　　被告中國人民保險公司（以下簡稱保險公司）。 
　　1993年9月22日，明陽公司所屬、志成公司經營的“明陽”輪在從日本駛往上海途中，因遇7－9級大風，主機發生故障，船舶無法保持航向，處境危急，后被日本拖輪公司指派的拖輪拖往日本修理，該輪宣布共同海損。事故當時，“明陽”輪正在履行航次租約，租約約定共同海損按照1995年北京理算規則進行理算。船上共裝有8套提單項下的貨物，保險公司就其中的7票貨物以保險人身份簽署的共同海損擔保函確認“茲保證分擔下列由本公司承保的貨物項下應予分擔的共同海損損失及費用。上述損失及費用應予恰當理算并以有關運送契約為根據”。該輪涉及的救助費用業經仲裁，保險公司已支付了救助報酬及相關費用。中國國際貿易促進委員會海損理算處進行了共同海損理算，《海損理算書》確認保險公司應分攤的共同海損金額為453，520. 95美元，扣除其已支付救助報酬等費用321，913.82美元，故最終分攤金額為131，606.77美元。由于保險公司以船舶不適航為由拒絕分攤共同海損金額，明陽公司、志成公司起訴要求保險公司支付共同海損金額。此前，保險公司向上海海事法院另案起訴明陽公司和志成公司追償其所支付的救助費用，該案當時尚未審結。 
　　審判 
　　一審法院認為，“明陽”輪航行途中，因主機故障，船、貨處于共同危險之中，明陽公司和志成公司為共同安全請求救助是必要的，符合共同海損的構成要件，中國國際貿易促進委員會海損理算處對該事故進行理算亦合法、有效�！懊麝枴陛喲b載的7票貨物由保險公司承保，且保險范圍包括共同海損分攤，共同海損發生后，保險公司又簽署了共同海損擔保，故明陽公司和志成公司要求保險公司履行分攤義務理由正當。此外，在尚未確定明陽公司和志成公司有無免責過失的情況下，其有權要求分攤共同海損金額，保險公司在確定分攤以后，才有可能就此項過失提出賠償請求，且保險公司已向明陽公司和志成公司起訴追償救助費用，故保險公司理應先予支付共同海損金額。遂依照《海商法》第197條、第199條第一款的規定判決：保險公司支付明陽公司和志成公司共同海損分攤金額131，606.77美元及相應利息。 
　　保險公司上訴認為，共同海損分攤方應是收貨人，保險公司只是擔保人，明陽公司和志成公司無權直接要求擔保人履行義務。明陽公司和志成公司提出共同海損分攤請求，必須舉證其在法律上沒有過失，原判對船舶的適航問題未予認定不當。原判提出的“先分攤，后追償”的原則沒有法律依據，對《海商法》第197條的正確理解應是在決定共同海損分攤時，如果一方有過失，非過失方可抗辯并拒絕分攤。請求二審發回重審或改判。 
　　明陽公司和志成公司答辯認為，共同海損擔保不同于一般擔保，理算后直接由擔保人支付分攤金額，且保險公司已支付救助報酬的行為亦印證擔保人分攤共同海損費用的合法性。在船舶是否適航未有定論的情況下，保險公司應先予承擔分攤義務。請求維持原判。 
　　二審法院認為，涉案共同海損擔保系保險公司代收貨人或貨物所有人履行分攤義務的一種保證，在貨主未予分攤共同海損費用時，作為船東和經營人的明陽公司和志成公司有權請求保險公司履行保證義務，且保險公司以救助擔保人身份直接支付并追償救助費用的行為應視為其對明陽公司和志成公司直接向其起訴分攤共同海損費用的認可行為。保險公司已先于本案向明陽公司和志成公司起訴追償救助費用，鑒于該案尚未審結，原審在承運人有無過失及過失能否免責未確定的情況下，依照我國《海商法》的規定 ，判定保險公司先予分攤共同海損并無不當，保險公司分攤以后，若其先行起訴的另一案件查明承運人確存在不可免責的過失時，其仍有權繼續追償因承運人過失而造成的損失。原判認定事實和適用法律均無不當，遂判決駁回上訴，維持原判。 
　　評析 
　　共同海損，是指在同一海上航程中，當船舶、貨物和其他財產遭遇共同危險時，為了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費用，由各受益方按比例分攤的法律制度。該法律制度起源于兩千多年前的航海習慣，主要表現形式就是為使船、貨免遭沉沒的危險，有意將某些貨物拋棄入海，以犧牲部分貨物來換取船、貨的共同安全，待危險解除后，再由受益的貨主和船東共同分擔被拋棄貨物的損失。共同海損一詞，包含共同海損行為、共同海損犧牲和費用、共同海損分攤三個方面的內容，本案主要涉及共同海損分攤中的兩個問題，即簽署共同海損擔保函的貨物保險人是否應對共同海損分攤金額承擔直接賠付責任、在未確定承運人具有不可免責的過失的情況下，其是否享有要求分攤共同海損的權利。 
　　1.貨物保險人簽署共同海損擔保函時的分攤義務。 
　　通常情況下，支付貨物共同海損分攤金額的義務主體是收貨人或貨物所有人，也就是由于采取共同海損措施而受益的人。但是，如果貨物已經投保，而且保險范圍包括共同海損分攤，則貨物的分攤金額實際上是由貨物保險人支付。因此，發生共同海損以后，貨物在目的港交付之前，收貨人為了及時提取貨物，往往請求貨物保險人向船舶所有人提供共同海損擔保函。根據擔保函，貨物保險人向船舶所有人保證，一定支付經過恰當理算的有關共同海損的損失和費用的分攤額。本案共同海損擔保函的內容與此相似，并非我國擔保法意義上的保證。擔保法意義上的保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。從根本上講，保證行為的主要法律特征是保證人對他人履行債務所作的擔保，而本案的共同海損擔保函是保險公司愿意自行分擔共同海損損失及費用的承諾，并無任何保證貨主履行分攤共同海損義務的意思表示，這是一種保險公司直接將自己作為義務主體的特殊保證。實際情況也是如此，在我國，凡是由中國人民保險公司出具擔保函的，即意味著保險人對賠付共同海損分攤金額承擔直接責任，海損理算處在制作理算書時均直接將貨物保險人列為貨物分攤方，只有在貨物沒有投保或者由于特殊情況未能獲得保險人擔保函的情況下，才將收貨人列為分攤方，本案中保險公司作為救助擔保人直接支付救助費用的行為就是最好的印證。 
　　2.在過失未確定的情況下，承運人有權要求分攤共同海損金額。 
　　《海商法》第197條規定：引起共同海損特殊犧牲、特殊費用的事故，可能是由航程中的一方過失造成的，不影響該方要求分攤共同海損的權利；但是，非過失方或者過失方可以就此項過失提出賠償請求或者進行抗辯。這條規定源于《1974年約克－安特衛普規則》（目前國際上普遍使用的共同海損理算規則），該規則中的規則D規定：即使引起犧牲或費用的事故可能是由于航程中的一方過失造成，亦不影響在共同海損中進行分攤的權利；但這不應妨礙就此項過失向過失方可能提出的任何賠償要求或該過失方可能具有的任何抗辯。根據上述規則D，可以看出，引起共同海損特殊犧牲和特殊費用的事故，在尚未確定承運人有無免責過失的情況下，前提是先分攤，只有在分攤以后，分攤方才有權就此項過失提出賠償要求，承運人亦有權抗辯，即使分攤方在分攤前已經提出賠償請求，只要承運人是否可免責的過失尚未確定，承運人仍有權要求分攤共同海損金額，分攤方必須先予分攤。規則D所指的抗辯是承運人對分攤方提出的賠償請求的抗辯，并非是分攤方對承運人要求分攤共同海損金額的抗辯。《海商法》第197條雖然文字上與規則D有所不同，但原意應該一致。因此，在未確定承運人有無過失的情況下，分攤方對承運人要求分攤共同海損金額是不能進行抗辯的。 
　　此外，從嚴格意義上講，《海商法》有關共同海損的章節并不調整過失問題，即當事人之間就過失問題提出的索賠或抗辯不屬于共同海損的內容，只能基于運輸合同的責任條款而提出，屬于海上運輸法律關系的內容，并受《海商法》第四章海上貨物運輸合同條文的約束。本案中保險公司就船舶的適航問題已經另案起訴，在該案尚未審結、承運人是否存在過失未予明確的情況下，保險公司理應先予支付共同海損分攤金額。（中國涉外商事海事審判網選編） 

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