文/齊艷銘

　　第三方物流在國(guó)外又稱為契約物流。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《物流術(shù)語》對(duì)第三方物流所下的定義是：由供方與需方以外的物流企業(yè)提供物流服務(wù)的業(yè)務(wù)模式。第三方物流一方面是指“第三方”，表明在主體上是獨(dú)立的第三方企業(yè)，而不是依附于供方或需方等任何一方的非獨(dú)立性經(jīng)濟(jì)組織；另一方面，在行為上是指“物流”。它表明第三方物流從事的是現(xiàn)代物流活動(dòng)，而不是傳統(tǒng)意義上的運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等。

　　第三方物流是商主體和商行為的統(tǒng)一體西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，企業(yè)是市場(chǎng)交易行為的內(nèi)部化，在一定程度上是對(duì)市場(chǎng)協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)的一種替代。美國(guó)法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯認(rèn)為，交易成本可以看成是圍繞交易契約所產(chǎn)生的成本；企業(yè)和市場(chǎng)是協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)的兩種方式，究竟選擇企業(yè)還是市場(chǎng)，抑或兩者同時(shí)并存，取決于兩種不同方式交易成本的大小；企業(yè)作為生產(chǎn)的一種組織形式，在一定程度上是對(duì)市場(chǎng)的一種替代。根據(jù)這種理論，以生產(chǎn)企業(yè)為例，第三方物流的產(chǎn)生過程可大致地分為以下三個(gè)階段：

　　第一階段：現(xiàn)代物流理念誕生之前——流通市場(chǎng)時(shí)期。此時(shí)，現(xiàn)代意義上的物流活動(dòng)尚未產(chǎn)生，一個(gè)企業(yè)要完成物流活動(dòng)，就必須在流通市場(chǎng)上與運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、包裝、裝卸搬運(yùn)、流通加工、配送等不同的服務(wù)提供商交易，此時(shí)企業(yè)的交易成本最大。

　　第二階段：企業(yè)自營(yíng)物流——物流行為的產(chǎn)生時(shí)期。在這一階段，產(chǎn)生了現(xiàn)代意義上的物流活動(dòng)。相對(duì)于第一階段而言，生產(chǎn)企業(yè)物流事業(yè)部的物流行為是對(duì)傳統(tǒng)運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等功能的一種系統(tǒng)集成。物流事業(yè)部以完成本企業(yè)物流活動(dòng)為宗旨，其對(duì)市場(chǎng)的初級(jí)替代大大降低了交易成本。但是，生產(chǎn)企業(yè)物流事業(yè)部是依托于生產(chǎn)企業(yè)（供方）而存在的非獨(dú)立性職能部門，所以它并不具備第三方物流的獨(dú)立主體構(gòu)成要件。

　　另外，有時(shí)物流事業(yè)部為了降低和分?jǐn)傔\(yùn)行成本，也會(huì)對(duì)外向其他企業(yè)提供物流服務(wù)。這種對(duì)外提供的物流服務(wù)在一定程度上具有了第三方物流的行為特征，但物流事業(yè)部不具有獨(dú)立的民事權(quán)利能力、行為能力以及責(zé)任能力，所以物流事業(yè)部在法律上不是獨(dú)立的商主體，其對(duì)外仍須以所在企業(yè)的名義開展經(jīng)營(yíng)。總而言之，從經(jīng)濟(jì)關(guān)系上講，物流事業(yè)部須依托生產(chǎn)企業(yè)（供方）而存在；從法律關(guān)系上講，物流事業(yè)部須以生產(chǎn)企業(yè)的名義經(jīng)營(yíng)，所以這一階段的企業(yè)物流尚未發(fā)展到一定程度足以與原來的母體脫鉤，成為相對(duì)獨(dú)立的第三方物流企業(yè)。

　　第三階段：第三方物流——獨(dú)立的第三方商主體的產(chǎn)生時(shí)期。在這一階段產(chǎn)生了獨(dú)立于供方和需方的第三方物流企業(yè)。相對(duì)于第二階段而言，第三方物流企業(yè)對(duì)市場(chǎng)的最終替代更大程度地降低了交易成本。

　　企業(yè)自營(yíng)物流雖然在一定程度上帶來了交易成本的節(jié)約，但同時(shí)也存在著弊端：如企業(yè)物流資源的重復(fù)投資、難以取得規(guī)模效益、缺乏更專業(yè)化的物流管理、多元化經(jīng)營(yíng)導(dǎo)致主業(yè)不清等。隨著社會(huì)分工的進(jìn)一步發(fā)展，生產(chǎn)企業(yè)便集中主業(yè)，優(yōu)化配置資源，將物流事業(yè)部從生產(chǎn)企業(yè)中剝離出來，并逐漸發(fā)展成為專門從事第三方物流服務(wù)的獨(dú)立企業(yè)（如海爾物流、安得物流）。此時(shí)，第三方物流的主體要件和行為要件同時(shí)具備，真正意義上的第三方物流應(yīng)運(yùn)而生。正如管理學(xué)大師彼得?德魯克所說的那樣，物流管理是“降低成本的最后邊界”，是降低資源消耗、提高勞動(dòng)生產(chǎn)率之后的“第三利潤(rùn)源泉”。第三方物流企業(yè)出現(xiàn)之后，大量的功能性、環(huán)節(jié)性的交易行為被內(nèi)部化，一個(gè)企業(yè)要完成物流活動(dòng)，只須與第三方物流企業(yè)交易一次即可。這時(shí)企業(yè)不僅避免了自營(yíng)物流諸多的固有弊端，而且還最大程度地節(jié)約了交易成本。

　　實(shí)踐證明，生產(chǎn)企業(yè)發(fā)展第三方物流正是遵循了上述發(fā)展階段。比如，最初北汽福田汽車股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱北汽福田）組建了自己的倉(cāng)儲(chǔ)和運(yùn)輸車隊(duì)（相當(dāng)于北汽福田的物流事業(yè)部）。自從北京福田物流有限公司（以下簡(jiǎn)稱福田物流）于2002年5月6日成立之后，北汽福田便把原來的倉(cāng)儲(chǔ)運(yùn)輸隊(duì)伍中的人、財(cái)、物全部剝離給了福田物流。據(jù)估計(jì)，福田物流2003年將北汽福田1.3億多元的物流成本降低了兩個(gè)百分點(diǎn)，節(jié)約成本270多萬元。這說明，第三方物流大大降低了企業(yè)的物流成本。另外值得一提的是，福田物流與北汽福田之間沒有任何資產(chǎn)紐帶關(guān)系（福田物流的三家股東為山東諸城快捷公司、北京福懷運(yùn)輸公司、濰坊福田新技術(shù)公司），北汽福田與福田物流之間完全是合同合作關(guān)系，北汽福田每年向福田物流收取一定的租金、土地使用費(fèi)、設(shè)備折舊費(fèi)和資源轉(zhuǎn)讓費(fèi)，福田物流向北汽福田收取物流服務(wù)費(fèi)。這表明，主體獨(dú)立性是第三方物流的重要特征之一。

　　福田物流的例子說明第三方物流的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)是商主體和商行為的統(tǒng)一體：作為商主體，第三方物流是對(duì)市場(chǎng)的一種替代，是獨(dú)立于供方和需方的第三方經(jīng)濟(jì)組織；作為商行為，第三方物流是對(duì)傳統(tǒng)運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等功能的一種集成。

　　第三方物流的主體性和行為性法律特征

　　按照法律關(guān)系的分類，獨(dú)立的第三方物流在經(jīng)營(yíng)過程中形成的以提供物流服務(wù)為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于平等主體之間的商事法律關(guān)系，它屬于我國(guó)商法（Commercial law）調(diào)整的范疇。概括言之，第三方物流的主體性和行為性法律特征主要有下述幾點(diǎn)。

　　（一）第三方物流的主體性法律特征。

　　1．第三方物流企業(yè)是獨(dú)立的商法人。這一點(diǎn)是其與企業(yè)內(nèi)部物流事業(yè)部的根本區(qū)別。生產(chǎn)企業(yè)內(nèi)部物流事業(yè)部的核心任務(wù)是立足企業(yè)內(nèi)部，為企業(yè)的采購(gòu)、生產(chǎn)、銷售、回收等活動(dòng)提供物流支持。物流事業(yè)部的經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)決定了其在法律上不必然具有法律主體資格。而第三方物流企業(yè)須立足市場(chǎng)，面向社會(huì)眾多客戶提供物流服務(wù)，其獨(dú)立享有權(quán)利、獨(dú)立承擔(dān)義務(wù)并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的特點(diǎn)決定了在法律上必須賦予其獨(dú)立的法人資格。在我國(guó)，郵政局郵件處理系統(tǒng)便屬于內(nèi)部物流的作業(yè)系統(tǒng)，其對(duì)外開展具有第三方性質(zhì)的物流業(yè)務(wù)在法律上會(huì)遭到主體獨(dú)立性及經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的質(zhì)疑。直到2002年底中郵物流公司成立，郵政物流獨(dú)立主體資格的合法性問題才得到部分地解決。

　　2．第三方物流企業(yè)的設(shè)立呈現(xiàn)出行政許可主義的色彩。 物流產(chǎn)業(yè)在我國(guó)剛剛起步，發(fā)展尚不成熟，政府為避免盲目投資、重復(fù)建設(shè)，以及貫徹落實(shí)政府宏觀層面的物流產(chǎn)業(yè)政策和規(guī)劃，實(shí)踐中政府對(duì)物流發(fā)展大多采取了積極干預(yù)的態(tài)度，這就使得物流企業(yè)在設(shè)立過程中表現(xiàn)出濃厚的行政許可主義色彩。比如重慶市政府規(guī)定，在該市設(shè)立物流公司，需得到經(jīng)貿(mào)委、交通廳等職能部門聯(lián)合組成的物流管理辦公室審批同意。

　　3.第三方物流企業(yè)與大客戶之間是戰(zhàn)略性的物流聯(lián)盟（Logistics alliance）關(guān)系。第三方有現(xiàn)成的物流解決方案，這比客戶自己去做顯得更加專業(yè)，所以客戶都非常愿意把物流外包（Outsourcing）出去，從而第三方物流和客戶之間在經(jīng)濟(jì)上就構(gòu)成了一種不可分割的供應(yīng)鏈（Supply chain）關(guān)系。為保持供應(yīng)鏈的穩(wěn)定，生產(chǎn)企業(yè)和物流企業(yè)往往重組各自資源，組建新的物流公司。科龍、小天鵝和中遠(yuǎn)物流聯(lián)手打造的安泰達(dá)物流公司便是在法律層面上結(jié)成的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、合作雙贏的戰(zhàn)略性的物流聯(lián)盟。

　　（二）第三方物流的行為性法律特征。

　　1.以營(yíng)利性為目的。第三方物流作為商行為，必然以營(yíng)利為目的。而綠色物流（Environmental logistics）、軍事物流（Military logistics）、災(zāi)害物流（如SARS疫情、洪水災(zāi)害期間的物流）等以社會(huì)公益或國(guó)防利益為目的，企業(yè)物流（Internal logistics）則以為本企業(yè)生產(chǎn)提供物流支持為目的。

　　2.是經(jīng)營(yíng)性行為。 所謂經(jīng)營(yíng)性是指營(yíng)利行為的連續(xù)性和不間斷性，它表明商主體至少在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營(yíng)利活動(dòng)，因而是一種職業(yè)性營(yíng)利行為。第三方物流是經(jīng)營(yíng)性行為，表明其與特定時(shí)期才會(huì)存在的災(zāi)害物流、軍事物流截然不同。

　　3.注重商事效率。 商事交易的特點(diǎn)之一是商事效益與商事效率緊密相連，只有高效率才有高效益。從第三方物流的實(shí)踐來看，高效率主要體現(xiàn)在交易形態(tài)的定型化和交易客體的證券化，前者如標(biāo)準(zhǔn)的物流格式合同，后者如海事運(yùn)輸中的提單。

　　4.公開性與保密性并存。物流行業(yè)的特性決定了信息資源須在第三方物流成員企業(yè)和客戶之間共享，而共享信息說明第三方物流是一種具有公開性的行為。同時(shí)，第三方物流須協(xié)助客戶解決系統(tǒng)的物流方案，解決方案的過程必然涉及到客戶的經(jīng)營(yíng)手段、經(jīng)營(yíng)方法以及經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)等企業(yè)管理方面的深層次問題，這些經(jīng)營(yíng)管理問題往往就是客戶所特有的商業(yè)秘密。因此，第三方物流是公開性與保密性并存的商行為。

　　5.違約認(rèn)定上的嚴(yán)格主義。第三方物流的產(chǎn)業(yè)特性和行業(yè)慣例決定了如果第三方物流企業(yè)未能及時(shí)、準(zhǔn)確和安全地履約往往導(dǎo)致當(dāng)事人締約目的完全落空，從而構(gòu)成合同法上的根本違約。在“上海振華港口機(jī)械有限公司訴美國(guó)聯(lián)合包裹運(yùn)送服務(wù)公司國(guó)際航空貨物運(yùn)輸合同快遞延誤賠償糾紛案”中法官認(rèn)為：衡量被告美國(guó)聯(lián)合包裹運(yùn)送公司的承運(yùn)行為是否延誤，應(yīng)從快遞行業(yè)的性質(zhì)、特點(diǎn)、慣例看。被告作為快遞公司，其義務(wù)就是迅速、及時(shí)地將客戶所需投遞的快件安全送達(dá)。

　　6.代理行為的非顯名主義。第三方物流企業(yè)對(duì)貨物投保屬于為客戶代理保險(xiǎn)的行為，但實(shí)踐中第三方物流企業(yè)往往以自己的名義與保險(xiǎn)公司訂立保險(xiǎn)合同，筆者認(rèn)為這便是典型的代理行為非顯名主義。代理行為的非顯名主義在合同法上稱為間接代理，其行為的法律效果首先對(duì)間接代理人發(fā)生，然后依間接代理人與本人之間的內(nèi)部關(guān)系，而移轉(zhuǎn)于本人。

　　第三方物流的法律性質(zhì)

　　第三方物流屬于新興產(chǎn)業(yè)，在發(fā)展過程中還有很多不成熟的地方，因此對(duì)其法律性質(zhì)的認(rèn)定不能一概而論。縱觀第三方物流，其大致遵循了從初級(jí)到高級(jí)的發(fā)展歷程，但當(dāng)前并沒有統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)和固定的運(yùn)作模式。為方便剖析第三方物流的法律性質(zhì)，可以將其經(jīng)營(yíng)模式大致地分為以下幾種。

　　（一） 初級(jí)模式。

　　這種模式表現(xiàn)為：第三方物流企業(yè)接受客戶的委托，根據(jù)客戶發(fā)出的指令處理貨物。我國(guó)第三方物流剛剛起步，目前大多數(shù)均屬于這種經(jīng)營(yíng)模式。

　　從表現(xiàn)形式上看，第三方物流企業(yè)是站在自己公司物流業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的角度，接受貨主企業(yè)的委托，以費(fèi)用加利潤(rùn)的方式定價(jià)，收取服務(wù)費(fèi)�？梢�，這種經(jīng)營(yíng)模式與傳統(tǒng)運(yùn)輸業(yè)、倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)等的區(qū)別不大，只不過是對(duì)運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等諸多環(huán)節(jié)按照成本最小化的原則進(jìn)行了系統(tǒng)集成，其法律性質(zhì)仍然是運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等合同關(guān)系。第三方物流運(yùn)作過程中諸如分揀包裝、條碼生成、優(yōu)選貨運(yùn)路線和貨運(yùn)系統(tǒng)監(jiān)測(cè)等物流增值服務(wù)，從法律性質(zhì)上講，屬于運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)合同項(xiàng)下的委托合同關(guān)系。

　�。ǘ�） 初級(jí)模式的變異。

　　我國(guó)物流企業(yè)源于傳統(tǒng)的交通運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、批發(fā)零售以及貨運(yùn)代理等行業(yè)，因此，第三方物流在發(fā)展的初級(jí)模式上呈現(xiàn)出依托其他各種經(jīng)營(yíng)業(yè)態(tài)發(fā)展的特色，其中主要有分銷、代銷、寄售、郵購(gòu)、展賣、超市零售等。例如，分銷商除了轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)之外，還會(huì)向上下游企業(yè)延伸貨物運(yùn)輸、儲(chǔ)存保管、二次分裝、送貨上門（配送）、代收貨款等物流增值服務(wù)，但從根本上說該貨物分銷應(yīng)該屬于買賣合同法律關(guān)系。再例如，倉(cāng)庫(kù)所有者在倉(cāng)庫(kù)租賃合同中同時(shí)約定為承租人提供裝卸搬運(yùn)服務(wù)，那么這份合同的性質(zhì)一部分屬于租賃合同，另一部分則屬于提供裝卸搬運(yùn)勞務(wù)的委托合同。變異了的第三方物流的法律性質(zhì)，不能簡(jiǎn)單地一概而論，這要看合同中的具體約定。這種變異的經(jīng)營(yíng)模式表現(xiàn)出我國(guó)第三方物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展的極不完善性。

　　（三） 高級(jí)模式。

　　這種模式表現(xiàn)為：由貨主以外的專業(yè)企業(yè)代替進(jìn)行物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)并對(duì)系統(tǒng)運(yùn)營(yíng)承擔(dān)責(zé)任的物流形態(tài)。從表現(xiàn)形式上看，第三方物流站在貨主的立場(chǎng)上，以貨主企業(yè)的物流合理化為設(shè)計(jì)系統(tǒng)和系統(tǒng)運(yùn)營(yíng)管理的目標(biāo)。而且，第三方物流企業(yè)不一定保有物流作業(yè)能力，也就是說可以沒有物流設(shè)施和運(yùn)輸工具，不直接從事運(yùn)輸、保管等作業(yè)活動(dòng)，只是負(fù)責(zé)物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)并對(duì)物流系統(tǒng)運(yùn)營(yíng)承擔(dān)責(zé)任，具體的作業(yè)可以采取對(duì)外委托的方式由專業(yè)的運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)企業(yè)等去完成。

　　這種經(jīng)營(yíng)模式與初級(jí)模式的不同主要在于物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)和部分物流作業(yè)外包（Outsourcing）方面。在高級(jí)經(jīng)營(yíng)模式中，第三方物流企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力在于物流系統(tǒng)的設(shè)計(jì)，至于外包的部分作業(yè)是其非核心業(yè)務(wù)。因此，筆者認(rèn)為這種經(jīng)營(yíng)模式在物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)方面的法律性質(zhì)表現(xiàn)為一種提供智力型服務(wù)的委托合同關(guān)系。至于業(yè)務(wù)外包，一般是第三方物流企業(yè)與貨主以外的其他企業(yè)訂立的合同，其法律效果并不當(dāng)然轉(zhuǎn)移于貨主；除非業(yè)務(wù)外包構(gòu)成合同法上的間接代理，其法律效果則有可能間接地轉(zhuǎn)移于貨主。

　�。ㄋ模� 高級(jí)模式的升級(jí)。

　　第三方物流供應(yīng)商的優(yōu)勢(shì)在于運(yùn)輸和倉(cāng)儲(chǔ)，但其在跨越整個(gè)供應(yīng)鏈運(yùn)作及真正整合供應(yīng)鏈流程方面缺乏相應(yīng)的戰(zhàn)略專業(yè)技術(shù)，因此國(guó)外一些成熟的專業(yè)咨詢公司如安盛咨詢（現(xiàn)為埃森哲咨詢，英文Accenture）提出了第四方物流的概念。第四方物流的本義是從集中于倉(cāng)儲(chǔ)和運(yùn)輸?shù)奶峁┥蹋ǖ谌�方物流提供商）到提供更加集成的解決方案的供應(yīng)商發(fā)展，所以筆者認(rèn)為第四方物流是第三方物流高級(jí)模式的升級(jí)。除了倉(cāng)儲(chǔ)運(yùn)輸服務(wù)，第四方物流還提供包括供應(yīng)鏈管理和解決方案、管理變革能力和增值服務(wù)，其成功的關(guān)鍵是以行業(yè)內(nèi)最佳的方案為客戶提供服務(wù)與技術(shù)。筆者認(rèn)為，第四方物流提供商出具的咨詢報(bào)告、管理建議書、解決方案等均是智力型勞動(dòng)成果，因此在法律關(guān)系上仍然屬于合同法上的委托關(guān)系。

　　表面看來，第三方物流因其經(jīng)營(yíng)模式的不同而表現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的法律屬性。正因?yàn)榇�，�?shí)踐中很多第三方物流企業(yè)由于不清楚其自身的法律性質(zhì)而在合同談判中處于不利的地位。比如，在當(dāng)前運(yùn)輸市場(chǎng)不景氣的背景下，貨主企業(yè)往往提出苛刻的要求：貨物自交由承運(yùn)人之后，非因貨方原因造成的貨物毀損均應(yīng)由承運(yùn)方負(fù)責(zé)全額賠償。這種約定，對(duì)承運(yùn)方非常不利：其一，貨損原因除貨方和承運(yùn)方造成外，還可能有不可抗力、第三人侵權(quán)等，籠統(tǒng)的約定非因貨方原因造成的貨物毀損均由承運(yùn)方負(fù)責(zé)全額賠償對(duì)第三方物流企業(yè)是不公平的；其二，承運(yùn)方投保之后，保險(xiǎn)公司往往在貨物賠償方面設(shè)置了免陪額，所以，因不可抗力、第三人侵權(quán)等造成貨損時(shí)，承運(yùn)方從保險(xiǎn)公司取得賠償后，卻要全額賠償貨方，白白遭受了免陪額部分的損失。根據(jù)保險(xiǎn)慣例，如遇非承運(yùn)人原因（免責(zé)除外）導(dǎo)致貨損情形，應(yīng)該由貨方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；承運(yùn)人投保屬于為貨方保險(xiǎn)的委托代理行為，因此保險(xiǎn)行為的后果得直接歸于貨方（委托人），保險(xiǎn)免陪額部分的損失則應(yīng)由貨方（委托人）承擔(dān)。因此，弄清楚第三方物流服務(wù)是否為委托代理性質(zhì)對(duì)第三方物流企業(yè)至關(guān)重要。

　　通過以上分析我們發(fā)現(xiàn)：以提供運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等勞務(wù)的運(yùn)輸合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同是從委托合同中獨(dú)立出來的，不過是某種勞務(wù)給付的定型化而已；委托合同比運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等勞務(wù)類合同更具有包容性，是勞務(wù)類合同的基礎(chǔ)合同。業(yè)務(wù)外包活動(dòng)中形成的間接代理關(guān)系，其基礎(chǔ)仍然是由委托合同關(guān)系確立的。另外，物流條款?yuàn)A雜于分銷、租賃等合同內(nèi)，只是在具體的合同中掩蓋物流服務(wù)的法律性質(zhì)，但并不能從根本上改變第三方物流服務(wù)的委托合同性質(zhì)。綜上所述，第三方物流的法律性質(zhì)可以概括地認(rèn)為是民商法上的委托合同關(guān)系。

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